原标题：已被行政处罚的行为能否计入寻衅滋事罪的次数

【基本案情】

犯罪嫌疑人张某某于2019年5月10日、2020年6月22日、2021年3月18日在饭店、网吧等地随意殴打他人，因其2021年3月18日的行为造成被害人轻微伤，被公安机关行政拘留十五日。

【评析】

第一种意见认为，非黑恶势力犯罪案件不能将已被行政处罚过的事实再次作为犯罪次数认定，避免重复评价。

第二种意见认为，本案系仅对第三次进行行政处罚，行政处罚行为属于以罚代刑的违法行为，构成寻衅滋事罪。笔者同意第二种意见。

两年三次符合寻衅滋事犯罪“情节严重”立案标准。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第三款的规定“多次随意殴打他人的”，认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”情形。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）明确了“多次随意殴打他人的”中的多次应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。本案，张某某两年内随意殴打他人三次，应认定为《解释》中第二条第三款的规定“多次随意殴打他人的”。

次数计算应综合考虑一事不再罚刑事理念。一事不再罚原则是法理学上的概念，其创设的目的系防止重复评价，体现过与罚之间相当的法律原则。行为人的行为既触犯行政管理法规，同时构成刑法所规定的构罪情况，不适用一事不再罚。本案，在行为人有前两次的违法行为，第三次再次违法后，不宜将第三次行为评价为一次行政违法行为，应对三次行为进行综合评价。个人认为，第三次已经处罚的行政行为，可以计入“多次随意殴打他人的”表述中的“多次”范畴内，但在追究法律责任时，应将行政责任、刑事责任两者竞合的部分，进行责任折抵，并不违反法律规定禁止重复评价的原则。